¿Qué tan cierto es que la reforma laboral llevaría a la quiebra a las pymes y mipymes?

La propuesta de reforma laboral (proyecto de ley número 367 de 2023), cuya coordinadora ponente es la congresista María Fernanda Carrascal Rojas, del Pacto Histórico, sigue siendo tema nacional cuatro semanas después de ser radicada en la Cámara de Representantes.

Desde la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (Andi), en cabeza de su presidente Bruce Mac Master, se ha cuestionado en distintas oportunidades la iniciativa del Gobierno de Gustavo Petro. En una entrevista con la Revista Semana, publicada el pasado 26 de marzo, el dirigente gremial dijo estar “profundamente preocupado” con la propuesta y señaló que no tiene “ninguna duda” de que la reforma laboral “le da un golpe mortal al emprendimiento, a las pymes y a las mipymes porque son ellas las que realmente tienen o están en el umbral de ser viables o no ser viables, o de crecer o no crecer, o el umbral inclusive de la informalidad y la formalidad”. 

Mac Master planteó que de ser aprobado el texto, tal como fue radicado, “cualquier persona que vaya a crear una nueva empresa y de pronto le digan que si llega a contratar una persona no puede despedirla, a menos que exista justa causa, con plena seguridad ese emprendedor, que ya tiene una gran cantidad de retos enfrente, va a sentir que está asumiendo una responsabilidad que no puede sostener a largo plazo. Por lo tanto, se va a dar cuenta que su emprendimiento va a perder toda viabilidad”. 

Para la Andi, en palabras de su presidente, la reforma laboral también traería posibles consecuencias en la “tercerización” e “intermediación laboral”. Mac Master afirmó que “cualquier empresa de servicios” que le quiera “vender un producto o un servicio a una compañía de mediano o de gran tamaño” tendría que ofrecer “las mismas condiciones laborales que la compañía grande”. Y agregó en la entrevista: “Yo le decía a la mesa de concertación que esa medida era tan equivocada, que en realidad a lo que conducía es a eliminar a las pymes, a eliminar a las mipymes que en el 80 % de los casos viven de prestarles servicios y de establecer encadenamientos de las empresas grandes, las elimina porque termina obligando a las compañías grandes a tener que proveerse sus propios servicios, lo que suena muy poco democrático, muy poco incluyente”. 

En Vorágine, en alianza con la Friedrich-Ebert-Stiftung en Colombia (Fescol), decidimos verificar si son ciertos los distintos escenarios planteados por el presidente de la Andi en caso de ser aprobada la reforma laboral, radicada con 76 artículos que, como consta en el proyecto de ley, buscan modificar parcialmente el Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 50 de 1990, la Ley 789 de 2002 y otras normas laborales.

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Despidos laborales sí, pero con justa causa

El capítulo II de la reforma laboral reúne el articulado relacionado con las propuestas que contiene el proyecto de ley en cuanto a la terminación de contratos laborales. Se trata de los artículos 6, 7, 8, 9, 10 y 11, que plantean las condiciones de la terminación laboral por justa causa; la estabilidad laboral reforzada; indemnizaciones por despidos injustificados y por falta de pago; manifestación del motivo de la terminación, y el procedimiento para aplicar sanciones o para dar por terminado un contrato con justa causa.

Lo primero que plantea el proyecto de ley es que “cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales” del trabajador o trabajadora debe ser tratada de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, además de tener en cuenta “fallos arbitrales, convenciones colectivas y reglamento interno de trabajo”. También señala que el tratamiento de la falta debe responder a criterios de “razonabilidad y proporcionalidad”.

El proyecto de ley es claro en que siempre, en cada despido, el empleador deberá tener una justa causa para hacerlo. 

Agrega que solo se requerirá de una autorización adicional en los casos en que los trabajadores y trabajadoras tengan fuero sindical, cuando quien autoriza el despido con justa causa es un juez laboral. Y que el despido lo debe autorizar un inspector de trabajo solo si el empleado tiene “una afectación grave en su salud que le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares”; si está en situación de discapacidad (limitaciones físicas, mentales, sensoriales o intelectuales); si es una mujer embarazada y hasta los 6 meses después del parto; si está a tres años o menos de cumplir el mínimo de semanas de cotización para obtener la pensión, y si teniendo las semanas requeridas le falta igual tiempo para cumplir la edad pensional. 

Después de detallar estos escenarios, el proyecto de ley contempla las condiciones que, de ser aprobado tal cual quedó en el texto radicado, deberán cumplir los empleadores en los casos de indemnizaciones sin justificación alguna. Por ejemplo, en los contratos a término fijo, una empresa deberá indemnizar sobre el valor correspondiente al valor de los salarios que dejará de recibir el trabajador o trabajadora para cumplir el plazo estipulado del contrato o el de su prórroga. “En ninguno (sic) caso la indemnización será inferior a cuarenta y cinco (45) días de salario”, estipula el proyecto de ley. 

En cuanto a los contratos de trabajo por duración de la obra o la labor contratada, la indemnización corresponderá “al tiempo que faltare para completarse la obra o labor contratada. En ninguno (sic) caso la indemnización será inferior a cuarenta y cinco (45) días de salario”. 

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: “a) Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador o trabajadora tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año; b) Si el trabajador o trabajadora tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción”.

En el artículo 9, que plantea reformar el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la propuesta del Gobierno tiene que ver con las indemnizaciones en casos en que al terminar un contrato laboral el empleador no le pague al colaborador los salarios, prestaciones legales, convencionales e indemnizaciones a que tiene derecho. “Deberá pagar al trabajador o trabajadora, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo hasta cuando se verifique el pago”, se lee en el documento. 

Otros de los temas que toca el proyecto de ley tiene que ver con la modificación parcial al artículo 66 del Código del Trabajo para definir que quedan “proscritos los despidos arbitrarios o discriminatorios”; es decir, que cuando un trabajador o trabajadora alegue haber sido despedido por un “motivo discriminatorio”, el empleador tendrá la “carga de probar” que la terminación laboral se dio por razones “objetivas o no discriminatorias”. Si el caso no cumple con lo anterior, “el despido se tendrá por ineficaz y el trabajador tendrá derecho al reintegro sin solución de continuidad, o a una indemnización equivalente a la de despido unilateral sin justa causa prevista en este código, a su elección”. 

Para Enrique Correa de la Hoz, abogado experto en temas laborales y docente universitario, las empresas en el país no perderían flexibilidad en la contratación con la eventual entrada en vigencia de la reforma laboral, como está redactada hoy.  

“En los escenarios en que una empresa tenga una necesidad temporal, perfectamente puede atenderla con contratos a término fijo, por obra o labor contratada, con empresas de servicios temporales. Lo que es injustificado es que utilicen formas contractuales que por naturaleza deben utilizarse para atender necesidades temporales, para atender necesidades permanentes, ese es el problema en Colombia. Uno ve casos abusivos, por ejemplo, un trabajador 20 o 30 años en una empresa que tiene contrato a término fijo y ese se lo van prorrogando indefinidamente”, argumenta el experto. 

La reforma, explica, está en buena medida centrada en el sector privado. “Para el sector de la administración pública desde hace décadas la ley dice que las necesidades permanentes de la administración deben atenderse con personal de planta, vinculado por regla general mediante concurso de méritos (empleos de carrera). Es decir, en el sector privado hay un problema de regulación y en el público de respetar la ley”, relata Correa de la Hoz.

En suma lo que plantea la reforma es modificar el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo para que cuando una empresa tercerice actividades principales esta garantice que los trabajadores de sus contratistas tengan las mismas condiciones laborales. “¿Por qué? Porque si bien se justifica la tercerización de actividades secundarias o accesorias de la empresa, la tercerización de actividades principales usualmente se hace para reducir costos laborales (sobre todo cuando hay sindicatos y convenios colectivos) y no propiamente para mejorar los procesos organizativos, técnicos y ser más eficientes”, concluye el experto en temas laborales.

Entre lo estudiado por el Ministerio del Trabajo para la construcción del proyecto de reforma laboral está la sentencia C-593/14 de la Sala Plena de la Corte Constitucional, que recuerda a los empleadores que todo trabajador o trabajadora cuenta con el “derecho constitucional” al debido proceso, no sólo en actuaciones judiciales y administrativas sino también en procesos abiertos al colaborador o colaboradora para imponer sanciones dentro de organizaciones privadas. La Corte obliga a que los “patronos” fijen en los reglamentos internos de trabajo unos parámetros del debido proceso para los y las trabajadoras. 

Esta sentencia tuvo tres salvamentos de voto de los magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva, quienes consideraron que la norma debió ser declarada inexequible para el caso concreto estudiado porque “no hay ninguna razón de orden constitucional que justifique que dos tipos de trabajadores que fueron vinculados por un contratista independiente para prestar sus servicios para un tercero (empresa contratante), tengan distintas garantías para reclamar el pago de sus acreencias laborales, en función de si la obra realizada guarda o no relación con el objeto social de la empresa para la cual prestaron sus servicios”.

En todo caso, para el Gobierno los empleadores que vayan a aplicar sanciones disciplinarias contra los trabajadores y trabajadoras, o que les terminen un contrato de trabajo con justa causa, tendrán que seguir los siguientes principios: “dignidad del trabajador y trabajadora, presunción de inocencia, proporcionalidad, derecho a la defensa, contradicción y controversia de las pruebas, lealtad y buena fe, imparcialidad, respeto al buen nombre y a la honra”. 

Citando la reforma laboral, el procedimiento en esos casos sería el siguiente: 

1. Comunicación formal de la apertura del proceso a la persona a quien se imputan las conductas. 

2. La formulación de los cargos imputados. 

3. El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados. 

4. La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos. 

5. El pronunciamiento definitivo mediante un acto motivado. 

6. La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron o la decisión de terminación con justa causa del contrato. 

7. Revisión de la decisión. 

Por todo lo anterior no es cierto, como lo afirmó Bruce Mac Master, que para despedir a una persona deba existir necesariamente una justa causa, aunque según los expertos que asesoraron la construcción del proyecto, la reforma da prevalencia a los despidos con justa causa y cumpliendo ciertos requisitos de ley. Además, al presidente de la Andi le faltó agregar que cuando no exista justa causa el empleador deberá pagar una indemnización de acuerdo a lo planteado por la reforma laboral en el artículo 8. 

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Tercerización e intermediación

En la exposición de motivos de la reforma laboral el Ministerio del Trabajo asegura que recibió cerca de 3.000 propuestas que fueron sistematizadas en una matriz y analizadas bajo varias categorías, entre ellas las de “estabilidad laboral, jornada de trabajo, límites a la tercerización, informalidad, trabajo rural y campesino y trabajo en plataformas digitales”. 

La entidad también plantea la necesidad de prestarles atención a “los contratos de prestación de servicios del sector público”, ya que bajo esta modalidad el Estado “vincula actualmente a más de un millón de personas”. Y reconoce que se deben revisar modalidades como el contrato individual a término indefinido, fijo y de obra, los contratos de aprendizaje, “las plataformas digitales o cualquier tipo de vínculo que implique el desconocimiento de la naturaleza misma de un contrato laboral y las garantías que de este se desprenden; así como los contratos colectivos de trabajo”.

Ana María Amado, abogada laboralista que trabajó muy de cerca en la discusión del texto de la reforma laboral, dice que el proyecto de ley, tal cual quedó radicado, no contempla la eliminación de los contratos tercerizados, lo que incluye es una serie de artículos que buscan prevenir la vulneración de los derechos fundamentales de los y las trabajadoras cuando se utilicen ese tipo de vinculaciones. 

La abogada hace referencia al artículo 12 del proyecto, que fija unas reglas de juego claras en la contratación de este tipo. De aprobarse este artículo tal cual como está redactado, entre la empresa contratante y los contratistas deberá existir algo que el Gobierno define en la reforma como “responsabilidad solidaria”; es decir, que los trabajadores tercerizados tengan los mismos derechos de los colaboradores contratados de forma directa por la empresa. La norma, explican desde el Gobierno, quiere desincentivar el uso de la tercerización como  una “medida de ahorro de costos laborales”.

“La reforma lo que hace es incorporar algunos de elementos que ya estaban establecidos en algunos conceptos y en jurisprudencia de la Corte Constitucional,  la Corte Suprema de Justicia y recomendaciones de la Organización de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). No son elementos traídos de los cabellos o que sean del sindicalismo, sino que se incorporan cosas que ya estaban en la jurisprudencia, tanto de jueces nacionales como normativa internacional”, explica la abogada.

La experta hace parte del equipo de asesores de María Fernanda Carrascal Rojas, representante a la Cámara del Pacto Histórico que es coordinadora ponente del proyecto de ley. Los otros ponentes son Germán José Gómez López (Comunes), Víctor Manuel Salcedo Guerrero (La U), Héctor David Chaparro Chaparro (Liberal), Jorge Alexander Quevedo Herrera (Conservador), Juan Camilo Londoño Barrera (Alianza Verde), Karen Juliana López Salazar (circunscripción de paz #16), Betsy Judith Pérez Arango (Cambio Radical) y Andrés Eduardo Forero Molina (Centro Democrático).

Otro artículo que habla de la tercerización laboral es el 15, el cual establece límites a los contratos de prestación de servicios relacionados con actividades que se consideren permanentes y subordinadas en empresas privadas. Desde el Ministerio del Trabajo le explicaron a Vorágine que con este artículo quieren darle derecho al trabajador “a exigir el pago de los salarios, prestaciones y demás beneficios legales o extralegales, así como los aportes al sistema de seguridad social en los términos establecidos por la ley para cualquier trabajador subordinado”.

De esta manera, lo afirmado por Bruce Mac Master sobre que “cualquier empresa de servicios” que le quiera “vender un producto o un servicio a una compañía de mediano o de gran tamaño tendría que ofrecer las mismas condiciones laborales que la compañía grande” es cierto solo sí se entiende que esa “empresa grande” cumple con la ley y les paga a sus colaboradores tercerizados lo mismo que les paga a sus trabajadores contratados de manera directa. Lo que no dice el presidente del gremio que agrupa a los empresarios es que muchas veces esas “compañías grandes”, al contratar a través de intermediarios, le hacen el quite a las obligaciones que tienen con los trabajadores y trabajadoras.  

Además, en el texto propuesto no hay artículos que lleven a pensar que, como ha afirmado Mac Master en distintos medios, la reforma signifique la quiebra de todas  las pymes y mipymes. Consultamos a la agremiación sobre el tema pero, al cierre de este artículo, no habían respondido a nuestros requerimientos.

* Con el apoyo de la Friedrich-Ebert-Stiftung en Colombia (Fescol). Este texto es el resultado del trabajo periodístico de Vorágine. La Fundación Friedrich-Ebert-Stiftung no comparte necesariamente las opiniones vertidas por el periodista ni por las fuentes consultadas.